El reciente pronunciamiento de la CSJN, en la acción de amparo entablada por los camaristas Pablo Bertuzzi y Leopoldo Bruglia, a quienes se les concedió la vía del per saltum para llegar a la instancia de la CSJN, sin aguardar el fallo que debía emitir la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, ha desatado un debate jurídico/político al que deseo aportar.

Descarto, de inicio, el examen del voto del actual presidente de la CSJN, Dr. Carlos Rosenkrantz, porque es totalmente insostenible en su pretensión de "intérprete de la Constitución"; antes bien, expresa un quiebre del deber de obediencia a la supremacía constitucional (art. 36, C.N.).

El voto de mayoría, examinado en conjunto, recrea el mecanismo constitucional que debe seguirse para el nombramiento de los magistrados del Poder Judicial de la Nación; a saber: 1) haber concursado el cargo vacante por ante el Consejo de la Magistratura para el Poder Judicial de la Nación; integrar la terna de candidatos que dicho Consejo eleva al PEN; 2) ser el concursante escogido por el PEN para impulsar su candidatura, quien somete sus antecedentes curriculares al escrutinio del pueblo, para que apoyen u observen el mismo; vencido el plazo el pliego es enviado a la H. Cámara de Senadores; 3) la Comisión de Acuerdos del Senado emite dictamen y, en audiencia pública, por mayoría de votos, se aprueba el pliego; 4) con ese resultado, el PEN emite el decreto de nombramiento y el candidato asume prestando juramento ante la CSJN. A partir de ese momento el magistrado goza de la inamovilidad del art. 110 de la C.N.

Hasta aquí el voto de la mayoría de la CSJN se corresponde, en forma bi-unívoca, con el texto constitucional, y con los propios precedentes de la CSJN.

Lo que ha hecho hasta aquí el voto de la mayoría de la CSJN es recrear el control de legalidad que le compete, en última instancia, y como cabeza del Poder Judicial de la Nación.

El tramo siguiente es el lamentable. Dicho en forma breve, al disponer que sigan estos magistrados subrogando los cargos en la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, hasta que por un nuevo concurso se concursen esos cargos y se cumplan todos los pasos antes detallados para la designación de los jueces que cubrirán las vacantes, les da una pervivencia en los cargo, que se contradice, ineludiblemente, con el previo examen volcado en el fallo, sobre los procedimientos constitucionales para la designación de los jueces.

Es que, en el derecho, un acto jurídico, como es la designación de los magistrados del Poder Judicial de la Nación, no puede pervivir si se ha evidenciado nulo. Porque las nulidades constitucionales son absolutas e insanables. O hay legalidad de obrar, o hay nulidad. Recordemos que en el caso de los traslados de estos magistrados, el ex titular del PEN dispuso los mismos sin concurso previo ante el Consejo para la Magistratura y sin acuerdo de la H. Cámara de Senadores; dicho de otra manera, excedió su competencia constitucional y quebró el debido proceso para el nombramiento de los jueces (nulidad absoluta e insanable).

No hay dos lecturas, ni dos bibliotecas, en la materia.

El principio general del derecho, frente a actos nulos, es el de volver al momento previo al de la producción del acto nulo. En el caso, desde el pronunciamiento del fallo de la CSJN, y en respeto de la doctrina del acto propio, los magistrados en cuestión, debió disponerse el retorno a su cargo de origen... no prolongar su pervivencia en los mismos hasta que se realice un nuevo concurso y se cumpla con el proceso de nombramiento, el que puede durar, estimativamente, más de dos años. Dos años en los que magistrados ?que no deben ocupar esos cargos-, seguirán emitiendo sentencias que, de antemano lo dispuso la CSJN, no podrán ser impugnadas por no ser los jueces naturales de la Constitución.

E ingresando al examen político, que no puede ser soslayado en esta etapa de la actividad del PJN que seguimos atravesando, impregnada de "lawfare", y de la que los magistrados en cuestión han sido protagonistas principales (basta examinar, v.gr. sus votos validantes en la causa de la fotocopia de los cuadernos quemados y resucitados), lo que cabe concluir es que, cualesquiera que sea la posibilidad de seguir negando el debido proceso judiciario y la observancia al principio de legalidad, ahora su mal desempeño se va a trasladar a ser garantes de la impunidad del obrar de los funcionarios macristas, comenzando por el propio Mauricio Macri.

Esta, y no otra, es la lectura política del fallo de la CSJN. Y es lamentable que una sentencia del Más Alto Tribunal de Garantías Constitucionales sea auto-contradictoria y se aparte de sus propios fundamentos e invocaciones constitucionales.

No hay equilibrio posible entre legalidad e ilegalidad; es uno u otro.

Tampoco puede soslayarse que esta sentencia de la CSJN no sólo anula lo recientemente resuelto en el caso por el Consejo para la Magistratura; también anula, sin decirlo, la resolución del Senado de la Nación, el decreto del presidente Alberto Fernández, ordenando el regreso de los magistrados a su puesto de origen, y la Acordada de la Cámara Federal de Casación Penal, que tras tomar nota del decreto presidencial dispuso que los magistrados debían presentarse, al día siguiente, en sus cargos legítimos.

Peor aún, que se le otorga también una vigencia temporal al ilegítimo decreto Macri, de traslado de estos magistrados a la Cámara Federal, con afán de permanencia.

Después de cuatro años de silencio complaciente de la CSJN, ante los estragos a la juridicidad perpetrados por el "lawfare", esta reaparición institucional no hace sino proseguir el cuadro de deterioro de la administración de justicia.

*Eduardo S. Barcesat, Abogado, profesor titular consulto, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA); Convencional Nacional Constituyente (año 1994).